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人事保证合法吗?
2007年07月11日 11:06   来源:《中国大学生就业》
    
    
    【案例】
    小刘是上海某财经院校的一名本科毕业生,虽然学校有一定的名气,但是由于种种原因,小刘在找工作的过程中并非一帆风顺。功夫不负有心人,终于在毕业前夕,小刘拿到了欧洲驻上海的一个知名外企的offer,小刘非常高兴。但是,让小刘没想到的是,在签订三方协议之时,由于小刘没有上海市户口,公司要求小刘找有上海市户口的人给予人事保证,否则双方将不能签署三方协议。小刘来自于贵州一个偏远的山村里面,其亲戚朋友别说上海,连当地的县城都很少去,怎么可能找到有上海户口的人给保证。小刘为此非常苦闷,认为公司的这种做法不合法,因此特向法律专家咨询。
    【法律连线】
    小刘的遭遇在现实中我们经常可以看到,在国内外中普遍存在。用人单位的这种行为,在台湾被称为“人事保证”,日本称为“身元保证”。国内学者一般称之为“人事保证”,是指,在雇佣关系或职务关系中,就可以归责于被用人之事由,致用主发生损害时,保证人应负损害赔偿责任的保证。
    关于人事保证是应该禁止还是应该限制,我国立法中并没有明确规定,法学界对此存在截然不同的两种态度:赞成者以徐国栋教授为代表,在其主持编纂的绿色民法典草案第八分编债法分则第819条第827条规定了人事保证合同;反对者以梁慧星教授为代表,他认为,人事保证违反国体,在人人平等观念已经深入人心的情况下,不能再要求劳动者找一个老板来当保证人,并且这个制度在新中国已经消灭了,没有理由再走回头路,徐国栋教授是高举新人文主义的大旗,这个大旗上显示出来的是封建主义的烙印。
    对于人事保证是应该禁止还是应该限制,笔者认为应该从人事保证的性质上进行分析。关于人事保证的性质,学理上主要有三种学说:第一损害担保契约说。该说认为,人事保证契约具有独立性,因为即使雇用人与受雇人之间的雇佣契约无效,当受雇人具有侵害雇用人情事之时,雇用人仍得依据该损害担保契约向担保人请求赔偿。第二,特殊保证说。该说认为人事保证与一般保证在性质上皆具有从属性,只不过人事保证尚具有继续性、情义性与专属性等特性而已。第三,区分说。该说认为,受雇人将来损害赔偿义务之保证,即属于特殊保证。若保证人仅于受雇人不履行其对雇用人因雇佣契约之违反所生之损害赔偿请求权,由其代负赔偿之责,则为将来债务之保证,盖保证债务是以受雇人将来发生损害赔偿义务为前提。担保雇用人不因而受损害,即属于损害担保契约,若约定受雇人加损害于雇用人时,保证人负填补损害之责,则已非保证契约,而为担保契约。此时保证债务之发生,并非以主债务之存在为前提,保证人是以契约担保雇用人不因雇用受雇人致生损害,此担保之结果不应发生而发生,保证人即负有填补雇用人损害之责。
    根据以上的分析,笔者认为人事保证在平等观念已经深入人心,个人尊严至上的现代社会已经失去了存在的基础。而且由于劳动关系人身性的特征,不能用保证的方式对他人的个人行为作出保证,这同债法上的保证存在本质的区别。
    人事保证与一般保证系特殊与一般的关系,二者的区别在于:第一,保证对象不同,“一般保证纯以债务关系为保证对象,人事保证之对象除债务关系外,尚涉及人身关系。” 第二,保证人所应履行的责任不同,一般保证人对主债务人的债务承担代为履行责任,而人事保证的“保证人仅担保主债务人必能履行法定职务,或约定职务,在主债务人不为职务之履行,或因执行职务而有违法之行为,致债权人有损害者,保证人只负担从属的损害赔偿之债务,而无须代为履行”。 第三,社会经济功能不同,一般保证在于担保债务人对于债权人的金钱债务清偿风险,而人事保证则在于防范与分散雇用人在雇用人时存在的职务损害风险和引导社会人事信用。
    另外,在理解人事保证的概念时必须明确人事保证与人事保证金存在一些区别。人事保证金(Einstandsgebuehr),为关于职务或雇佣关系被用人将来可能负担之损害赔偿债务,由被用人本人或第三人对于用主所交付之金钱或其代替之有价证券。其性质与一般保证金及押金相同。即保证金之所有权信托的移转于用主。为被用人供给保证金者之责任,限于所供给之保证金。人事保证金在我国民法中没有规定,在社会现实中很多时候被称为“押金”、“风险金”。人事保证与人事保证金虽同为人事担保的一种,但仍有所区别:第一,在担保人上,人事保证人必须是受雇人之外的第三人;而人事保证金的供给者既可以是受雇人本人,也可以是第三人。第二,在担保性质上,人事保证是以保证人的一般财产作为担保,属人的担保;而人事保证金系以担保人的特定财产即金钱或有价证券作为担保,属物的担保。第三,在担保责任上, 人事保证人的担保责任具有不确定性,责任较重;而人事保证金的担保责任以向雇用人提供的保证金为限,责任较轻。此外,在现实生活中,受雇人也常向雇用人提供抵押担保物,其法理与一般抵押担保相同。
    我国立法机关一直没有对私法上的人事保证制度给予足够的重视,没有颁布任何确认或禁止性的法律规范,因此很难推测立法机关对人事保证的态度。但值得注意的是,在继民法典起草过程中关于人事保证的争论之后,业经第十届全国人大常委会第十九次会议审议的《劳动合同法草案》,似乎表明了立法机关对人事保证制度将持否定态度,予以禁止。该法第十五条规定:用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。但这一规定过于模糊,没有明确规定“不得要求劳动者提供人事保证”,甚至跨过了“保证”这一上位概念,直接采用了“担保”这一更为宽泛的概念。从行文及立法目的考量,此“担保”一词应该涵盖的人事保证;但我国的担保法没有明确规定人事保证制度,又缺少相关理论的指导,人们对人事保证的认识和理解各不相同,不少学者认为担保法意义上的“担保”不包括人事保证。要将此条规定付诸司法实践,还需作出进一步的司法解释,或修改该条款,使之具体化。
    然而,我国行政机关行早就对一些类型的人事保证明确持肯定态度。比如,(1)要求高等院校、政府机构等的公派留学、进修人员提供人事担保;(2)要求劳务输出人员提供人事保证也是为政府所倡导和默许的;(3)中国进出口管理机关对公民出国的,常要求出国者提供一笔保证金,或者直接要求提供国内保证人,并且在出国者未归国期间限制保证人出境,此已成为出国、出境管理的惯例做法。
    人事保证设置的目的主要是督促劳动者履行劳动合同,防止劳动者给用人单位造成损失后,用人单位无法得到补偿。对于人事保证法律是否应该予以禁止或者限制,笔者劳动者在劳动关系中本来就处于弱势地位,人事保证在应用上可能会强化用人单位的强势地位,劳动者的处境可能会更加困难。但是,人是保证又在某些领域内确实有存在的理由和基础,因此,笔者认为,立法者在立法时应该采取严格限制的方式,即人事保证只在法律规定的范围内存在,除此之外的其他任何形式的人事保证都是被禁止的。
    【专家支招】
    对于在本案中,用人单位要求小刘提供担保的行为,笔者认为这种行为是不合法的。对小刘来说,当然应该拒绝,但是,由于工作的压力致使小刘在与公司的对话中完全处于劣势,虽然形式是平等的,实质上却完全不处于平等地位。小刘可以行使拒绝提供担保,但是后果就是失去这份工作。
    因此,这种人事担保已经失去了其本来的目的。上海市户口对于保证劳动合同的履行到底有多大的意义,用人单位恐怕自己也难以说清楚。鉴于人事保证的混乱,笔者认为,小刘自己是无力改变这一局面,他只能接受用人单位的条件,或者离开公司,那后果比接受条件更加残酷。我们期待立法者对人事保证作出明确的规定,明确人事保证的范围,才能从根本上解决这一问题,作为普通的劳动者在单独面对强势的用人单位之时,是多么的孤立无援。法律应该也必须成为劳动者的保护神,这才是一个法治社会存在之根本。